ISDS: Comment les avocats se préparent à poursuivre les États pour les mesures de lutte contre la pandémie

 

Récemment, Corporate Europe Observatory et Transnational Institute ont publié un briefing intitulé «Cashing on the pandemic» qui montre comment les cabinets d’avocats incitent déjà les grandes entreprises à poursuivre les États pour les mesures d’urgence qu’elles ont mises en place pour lutter contre la pandémie. En conséquence, les États pourraient être poursuivis pour plusieurs millions de dollars devant des tribunaux internationaux arbitraires. Pouvez-vous nous expliquer comment fonctionne le système de justice des entreprises ISDS et comment il pourrait être utilisé dans le contexte de la pandémie actuelle par les grandes entreprises et les cabinets d’avocats ?

ISDS est l’abréviation de «Investor-State Dispute Settlement» (règlement des différends entre investisseurs et États) et est inclus dans des milliers d’accords commerciaux et d’investissement dans le monde entier. Elle permet aux sociétés transnationales de poursuivre en justice les pays dans lesquels elles détiennent des investissements – une usine, un champ pétrolier, ou même simplement une action dans une société, par exemple – pour des sommes d’argent illimitées si le pays adopte de nouvelles lois, des décisions de justice ou d’autres décisions qui limitent (même potentiellement) les bénéfices de la société. Pour prendre un exemple, le géant suédois de l’énergie Vattenfall poursuit l’Allemagne pour 6,1 milliards d’euros parce que la décision du pays de mettre fin à l’utilisation de l’énergie nucléaire à la suite de la catastrophe de Fukushima signifie la fermeture des anciennes centrales nucléaires de la société ; la société minière canadienne Gabriel Resources poursuit la Roumanie pour 5,7 milliards de dollars US après que les tribunaux roumains aient jugé que la mine d’or toxique proposée par la société était illégale ; et la société pétrolière Rockhopper, basée au Royaume-Uni, poursuit l’Italie pour des dommages allant jusqu’à 350 millions de dollars US après que le Parlement italien ait interdit de nouvelles opérations pétrolières et gazières près des côtes italiennes.
Dans le contexte de la pandémie COVID-19, les gouvernements du monde entier prennent des mesures de grande envergure pour protéger la santé et le bien-être de leurs citoyens et prévenir l’effondrement économique. Nombre de ces mesures ont des répercussions sur les investissements étrangers. Et les cabinets d’avocats, qui gagnent beaucoup d’argent lorsque les investisseurs poursuivent les États en justice, font déjà de la publicité pour le mécanisme ISDS à leurs clients multinationaux, afin de protéger leurs profits dans le cadre de la pandémie.

Le briefing donne plusieurs exemples de firmes qui envisagent d’engager des poursuites contre des États. Pouvez-vous nous parler plus en détail d’une affaire, celle qui vous a paru la plus préoccupante ? Quelles répercussions aurait-elle pour le pays qui pourrait être confronté à ce type de procès ?

Je trouve tous les exemples choquants. Les avocats suggèrent que les entreprises pourraient poursuivre les pays qui ont pris des mesures pour que les familles pauvres et celles qui sont tombées malades avec COVID-19 puissent se permettre de se laver les mains avec de l’eau propre. Ils envisagent des procès ISDS contre les pays qui ont temporairement transformé des hôtels en hôpitaux et ont obligé les entreprises à produire des fournitures médicales telles que des ventilateurs ou des masques. Ils font de la publicité sur l’utilisation d’ISDS contre les actions des gouvernements en faveur de médicaments, de tests et de vaccins abordables. Des procès ISDS contre les mesures prises en réponse à l’effondrement financier suivi par la pandémie sont également en cours de discussion. Et la liste est longue.
Alors que l’opinion publique mondiale suit la crise de Corona en craignant la décimation de continents entiers, les avocats spécialisés dans les investissements se disent : «Nous savons que c’est terrible, mais nous devrions quand même sévir en pillant les caisses publiques par le biais de l’ISDS». C’est dégoûtant.
Lorsqu’ils engagent des poursuites contre un État investisseur, les tribunaux arbitraux internationaux tiennent-ils compte des droits humains ou les droits humains sont-ils hors de portée ?

Quatre-vingt-dix pour cent des traités ISDS en vigueur aujourd’hui sont assez anciens et ne contiennent aucune ou très peu d’exceptions pour les droits humains. Le régime de l’ISDS est en effet très unilatéral. En fin de compte, l’investisseur obtient beaucoup de droits, l’État beaucoup d’obligations et il y a très peu d’équilibre entre le profit privé et les intérêts publics. Tout cela est très différent dans le système juridique national et européen, qui équilibre les différents droits et obligations et dans lequel les tribunaux laissent une grande latitude aux gouvernements et aux parlements pour traiter des questions politiques complexes et urgentes. L’ISDS, cependant, ne dispose pas de ces doctrines générales de déférence et d’équilibre, ce qui explique son attrait pour les entreprises et leurs avocats.

Le briefing mentionne que «les gouvernements se défendront probablement en faisant valoir que les mesures prises pour protéger la santé publique et les moyens de subsistance au milieu de la crise actuelle étaient légitimes et nécessaires dans des circonstances extrêmes («force majeure»)». Néanmoins, le briefing confirme que les États ont rarement réussi à l’invoquer. Existe-t-il d’autres mesures ou recours que les gouvernements peuvent utiliser pour se défendre contre de telles poursuites ?

Les gouvernements peuvent et doivent prendre des mesures immédiates pour éviter les poursuites judiciaires. Des experts ont déjà rédigé une proposition d’accord international visant à suspendre les demandes de dérogation pour les questions liées à COVID-19. Une autre option consiste pour les pays à se retirer des accords ISDS existants. L’Afrique du Sud, l’Indonésie, l’Inde et de nombreux autres pays ont mis fin à certains de leurs traités bilatéraux d’investissement. Tout récemment, 23 États membres de l’UE ont signé un traité qui mettra fin à quelque 130 traités bilatéraux parmi eux. L’Italie s’est écartée du traité sur la charte de l’énergie, qui est essentiellement un accord ISDS de grande envergure pour le secteur de l’énergie. Des propositions ont également été faites pour mettre fin au régime ISDS à l’échelle mondiale, selon une approche moins fragmentée. Et il est clair que les États ne devraient pas conclure de nouveaux accords comportant ce régime, sans parler d’un tribunal mondial pour les entreprises, une sorte d’ISDS pour le monde entier.

Que signifient les résultats du briefing, à savoir l’augmentation des poursuites entre investisseurs et États, pour les sociétés dans le contexte d’une pandémie mondiale, d’une crise économique profonde et d’une crise politique ?

Le mécanisme ISDS pourrait intensifier toutes les dimensions de la crise, en forçant les gouvernements à traiter des demandes très coûteuses alors que leur attention devrait être ailleurs, en limitant leur marge de manœuvre politique pour faire ce qui est juste et en les obligeant potentiellement à débourser de grandes quantités d’argent public qui est nécessaire pour répondre à la crise. La crise montre clairement ce que nous disons depuis de nombreuses années : il n’y a aucune justification pour un système de justice parallèle qui traite les plus riches de nos sociétés bien mieux que quiconque. L’ISDS doit disparaître.
Pour en savoir plus: https://corporateeurope.org/en/2020/05/cashing-pandemic-how-lawyers-are-preparing-sue-states-over-covid-19-response-measures

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